剧本杀指的是一款具有娱乐、社交属性，需要玩家完成剧本中指定任务的真人角色扮演游戏，其最早可追溯至1948年英国的棋牌类推理游戏“妙探寻凶”。近年来，国内剧本杀行业呈现了井喷式增长的发展态势，根据艾媒咨询发布的报告，预计到2025年国内剧本杀行业市场规模将达448.1亿元。
　　如此规模庞大且具有巨大发展潜力的新兴文化产业，在发展过程中存在不少著作权侵权现象，制约了行业的健康发展。目前，执法部门都加大了对剧本杀行业上游制售盗版剧本行为的打击力度，旨在从源头打击盗版。而剧本杀行业下游的经营环节中存在的表演盗版剧本的行为也应该引起重视。表演盗版剧本的主体有两类：一类是代入剧本角色、通过生动表演盗版剧本以沉浸体验剧本内容的玩家；一类是经营者雇佣的主持人和非玩家角色，其通过生动表演盗版剧本关键故事情节以提升玩家游戏体验。那么，上述两类主体表演盗版剧本的行为，是否侵犯剧本著作权人的表演权呢？
　　我国著作权法中的表演权可以规制两种表演行为，一种是现场表演，一种是机械表演。德国著作权及邻接权法就是用“演出权”和“录音录像载体再现权”两个不同的权利分别进行规定的。未经许可擅自实施上述两个行为而构成侵权的前提是构成公开表演。因此，讨论玩家和主持人、非玩家角色表演盗版剧本的行为是否侵犯剧本著作权人的表演权，需要分别判断其表演行为是否属于公开表演行为。
　　何谓公开表演？德国著作权及邻接权法第十五条第三款、日本著作权法第二条第五款、韩国著作权法第二条第三十二项等均认可在不特定的多数人面前表演，构成公开表演。我国著作权法以及著作权法实施条例均未对公开表演的含义进行界定，但相关司法解释对著作权法第十条第一项规定的发表权中提到的“公之于众”这一概念进行了解释，认为“公开”的对象是不特定的人，且不以公众知晓为限，上述解释可以对表演权规制的公开表演行为的公开的范围界定提供参考。综上，上述各国的有关规定的共同点是，在不特定人面前进行的表演构成公开表演。
　　那么玩家表演盗版剧本的行为，是否属于公开表演？由于每一部剧本内的角色的数量是固定的，因此每一局剧本杀的玩家数量也是固定的，不存在中途需要加入新玩家的情况。玩家向经营者付费后，相当于与经营者订立了合同，在游戏时间内，玩家可以在经营者提供的私密房间内沉浸式参与游戏，经营者需要确保不会有无关人员随意进出房间破坏玩家的游戏体验。表演权的目的是禁止任何人未经许可以表演的方式向“公众”传播作品，侵犯著作权人的权益。公众才是表演的受众，没有受众就难言作品被未经许可传播了。玩家进入房间后所进行的表演，是在私密空间内面向共同参与游戏的特定玩家进行的，难言公开表演或面向公众进行表演。既然不属于公开表演，那么该行为也就无从侵犯剧本著作权人的表演权了，无论剧本是正版的还是盗版的。
　　剧本杀主持人和非玩家角色表演盗版剧本的行为与玩家的表演行为性质有所不同。玩家仅仅是向在私密空间内参与游戏的特定玩家进行私下表演，不属于公开表演，不侵犯著作权人的表演权。然而剧本杀主持人和非玩家角色是在店里常驻的，他们每次表演的是特定的剧本内容，而面对的现场观众是不断变换的。换言之，剧本杀主持人和非玩家角色是在向不特定的观众现场表演盗版剧本的内容，属于公开表演。由于表演的是盗版剧本，其表演行为没有获得著作权人授权，因此剧本杀主持人和非玩家角色表演盗版剧本的行为侵犯了著作权人的表演权。但是剧本杀主持人和非玩家角色是剧本杀门店的员工，其表演行为是在经营者的授意下进行的，因此依据我国著作权法第三十八条的规定，经营者属于剧本杀主持人和非玩家角色的“演出组织者”，其应当承担侵权责任。值得讨论的是，剧本杀主持人和非玩家角色是否需要与经营者共同承担侵权责任？笔者认为剧本杀主持人和非玩家角色通常不需要承担侵权责任，而应由经营者自己承担。具体而言，剧本杀主持人和非玩家角色与剧本杀门店通常有实质意义上的劳动或雇佣关系，是剧本杀门店的工作人员。依据著作权法实施条例第十一条第一款规定，“工作任务”是指工作人员在该单位中应当履行的职责。剧本杀主持人和非玩家角色的工作任务包括了表演剧本内容，因此其表演盗版剧本的行为，是在执行用人单位的工作任务。又依据民法典规定，剧本杀主持人和非玩家角色因执行工作任务造成他人损害的，应由剧本杀门店承担侵权责任。当然，如果剧本杀主持人和非玩家角色有故意或者重大过失，剧本杀门店承担侵权责任后，可以向其追偿。
　　在司法实践中，上述观点也得以体现。例如，在北京某学院起诉某文化传媒公司的网络侵权责任纠纷案中，孙某是被告公司的员工，其撰写的文章构成对原告北京某学院和周某的诽谤。一审法院判令由被告孙某和其任职公司共同承担侵权责任，被告孙某和其任职公司均不服判决，均提起上诉。北京市第四中级人民法院经审理后认为，被告孙某撰写涉案文章系职务行为，依据民法典有关规定，改判由被告孙某任职公司承担侵权责任。

（作者：邢贺通，中国政法大学民商经济法学院）