同人文学是一种借用在先作品角色进行后续创作的文学形式，“同人”一词虽是当代的舶来语，但这种文学形式却具有悠久的历史。从文学评价的角度而言，借用或是全然原创，与作品的文化价值没有必然关联。著作权法诞生之后，作品成为一种财产，“不取他人之财”的道德观很容易衍生出一种原创优位的观念。从独创性（original）一词的含义演变中便可见一斑。“独创性”的拉丁文词源是“origo”，本意为“来源（source）”，即作品是有出处的，与现代的独创性观念迥异。在尊重现行法律制度的前提下，如何避免著作权法内作品观的单一性与艺术实践的多元性之间的冲突、兼顾著作权保护与文化的多样性，是法律实践不可忽视的问题。
　　有西方学者把同人文学称为“创新湿地（innovation wetland）”，意指该文学形式对于文化生态的多样性不可或缺。因此，在讨论同人文学与著作权的关系时，应当有意识地克服原创优位观念对借用型创作的偏见，不能把讨论的视角单一地定义为“文学角色的著作权保护”问题，也要关注“文学角色借用的合法性”问题。
　　必需的最低借用程度
　　作家金庸在《书的“续集”》一文中曾写道：“给小说或戏剧写续集，这种兴趣似乎是十分普遍的……随便想一下，就小说和戏曲中有续书的，实在举不胜举。”我国古代文学史上有三次同人创作的高峰。一是明代小说对之前的民间传说和话本传奇的角色借用，《水浒传》《西游记》《三国演义》三大名著实则都是这一时期的同人作品。二是清朝初年对明代小说的借用，最著名的当属董说的《西游补》，被鲁迅先生誉为“殊非同时作手所敢望也”。三是晚清时期的“翻新小说”潮，出现了《新三国》《新西游记》《新石头记》《新水浒》《新金瓶梅》等一大批同人小说。在西方，莎士比亚、乔叟、弥尔顿等人的经典作品不乏对民间故事和戏剧作品已有角色的借用。当代通俗心理学名著《蛤蟆先生去看心理医生》，也是童话《柳林风声》的同人作品。
　　同人文学之所以成为一种古今中外皆有的创作形式，主要有两点美学依据。一是作品空白的召唤。根据接受美学的观点，作品中存在的意义空白和不确定性吸引着读者进行创造性填补。正如美国小说家迈克尔·夏邦谈论同人小说时所言：“所有经久不衰的流行的文学作品都具备这种开放式特质……我们不断探索，寻找心爱作家因卓越才华或偶然疏忽，在作品地图上留下的空白之处。”二是互文效果的追求。通过对在先角色的借用，构成新旧作品之间的链接，从而产生对比、反讽、暗示等效果。例如，清初对《水浒传》与《金瓶梅》的续写动机之一，就是以北宋将亡的时代背景比附明末的动荡。
　　可见，只要允许对在先作品借用到以下程度，同人文学便可以生存下去：一是允许借用在先作品的角色名称；二是允许在一定程度上保留原作中的角色设定，主要是角色的身份和关系。如是，新旧作品之间的链接关系与互文效果便得以确立。需要特别注意的是，由于经典作品中的意义留白更多，并且只有知名角色的借用才易于唤起读者的联想从而产生文本链接的效果，所以同人文学所借用的作品通常具有较高的知名度。
　  已有裁判规则下的生存困境
　　到目前为止，我国的司法裁判对文学角色的借用主要作出了以下两种不同的评价：一是认为构成不正当竞争，认定“不正当”的主要依据是在先作品知名度高、被告借用了原告的作品声誉；二是认为构成表达的利用，侵犯了著作权。
　　如前所述，借用知名作品的角色，乃是同人文学创作的一般艺术规律。如果在先作品的声誉可以直接证成借用的不正当性，同人创作必然“动辄得咎”。如果认为单纯的角色借用构成表达的利用，则同人文学的创作应当征得许可。然而，和改编不同，同人创作很难获得许可。改编是以新的形式再现原作，因为毕竟是“再现”，容易得到作者的认可。而同人作品除了借用角色，是重新讲述一个和原作完全不同的故事，极有可能忤逆了原作者的心意。支持同人作品的“再创作组织（Organization for Trans-formative Works）”在一份报告中指出，同人文学很难获得许可，而且许可机制会成为原作者变相的审查。2013年，亚马逊网站曾经推出一个Kindle Worlds出版计划，试图搭建原作者和同人创作者之间的许可平台，但最终宣告失败。备受瞩目的“金庸诉江南”案也提供了佐证。二审判决虽然认定江南侵犯著作权，但不判令停止侵害，相当于以司法裁判建立了一个强制许可。但再审中当事人之间并未达成许可协议，最终江南同意不再以原样再版《此间的少年》，如未来再版，也不再使用金庸作品中的人物名称。这就意味着此案是以同人作品的彻底消除为结局的。
　  现有规则下的合法性空间
　　事实上，同人文学的生存与现有法律制度并非不可调和。同人文学所需的最低程度的借用，完全可能具有合法性。
　　首先，如果同人创作仅仅借用了角色名称、并由此在新作品中带入了某些角色设定，则并不构成对表达的利用。认为这种程度的借用侵犯了著作权，往往是混淆了“复制”与“唤起联想”。在复制关系中，两部作品的表达相似是客观的，不需要通过角色名称的相同来提示读者。即使侵权者把角色名称完全替换，读者也会感知到两部作品的相似性。相反，把同人作品的角色名称改换掉，读者往往无从感知到该作品与在先作品的相似性。在构成复制时，复制的量也是相对确定的，复制的字数是确定损害赔偿额的考量因素之一。而“唤起联想”的量是无法确定的，这完全取决于读者对两部作品的熟悉程度与联想能力。前述同人作品的许可难度也印证了这一点。正因为同人作品不是再现原作的表达，所以不易获得原作者的认可。
　　其次，如果对知名作品的借用符合同人创作的艺术规律，就不能仅仅根据在先作品的知名度推出借用的不正当性，因为借用的动机是为了产生互文效果，而非借用他人市场声誉。这与“合理使用”类型中的戏仿是类似的。戏仿也是互文的一种，其模仿的对象通常也是知名作品。
　　综上，只要同人文学的借用程度控制在最低的必要限度内，仅借用在先作品的角色名称与设定，没有引起混淆等不正当行为，则既不侵犯著作权，也不构成不正当竞争。
　　无论是“思想与表达”的区分，还是“正当与不正当”的辨析，都不可能脱离价值判断。著作权制度的主要目的是鼓励创作，包括鼓励后续创作和创新的可持续性。只要在这一价值目标的引导下，对法律概念作出符合艺术规律的合理解释，同人文学完全可以获得合法的存在空间。

（李琛）